Jurisprudencia
El TSJ de Cataluña desestima una petición de modificación de horario por razones de conciliación al entender lícitas las causas organizativas esgrimidas por la empresa
Interesante sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que ratifica la denegación de una petición de modificación de horario solicitada por un trabajador por razones de conciliación;
El derecho a la salud laboral, con perspectiva de género. A propósito de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 julio de 2019 (rec. 369/2019)
«El derecho se concibe de dos modos, según un modelo masculino y uno femenino, este último originado por las percepciones masculinas acerca de cómo son las mujeres o de cómo deberían ser»
Tamar Pich
La sentencia comentada va sobre salud laboral, prevención de riesgos y un sector eminentemente feminizado: el de las camareras de habitaciones.
No cabe en ningún caso autoconcederse vacaciones (ni siquiera por cuidado de familiares), por lo que si el trabajador lo hace, está justificado su despido
Despido y vacaciones. El TSJ de Madrid acaba de dictar una sentencia en la que deja muy claro que no cabe en ningún caso autoconcederse vacaciones (ni siquiera por cuidado de familiares), por lo que si el trabajador decide disfrutar las vacaciones sin tener la autorización de la empresa, está justificado su despido (sentencia del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió a comunicar el despido disciplinario a un trabajador por ausencias injustificadas al trabajo, con efectos del 13-6-18, en base al art. 54.2 a) ET y 67.3 del Convenio colectivo de contact center. El trabajador impugnó esa decisión ante el juzgado de lo social nº. 4 de Madrid, pidiendo se calificase como despido nulo o, en su defecto, improcedente.
El trabajador alegaba en su defensa que tenía que cuidar a su madre, viuda, de 85 años con una fuerte limitación de sus actividades básicas de la vida diaria (ABUD), habiendo empeorado desde el mes de marzo de 2018, y no pudiendo por tanto, vestirse, asearse, comer, etc., siendo el trabajador la única persona que podía ocuparse de ella, al residir su única hermana en Barcelona.
La defensa del trabajador invocaba los arts. 54 y 46 ET para sostener que no existe causa de despido disciplinario, ya que las ausencias laborales que se imputan al Sr. Alfredo para fundamentar extinción contractual estaban justificadas por causa del estado de salud de la madre del trabajador, exponiendo a continuación su versión de cómo se produjeron los hechos transcurridos entre los días 4 a 13 de junio de 2.018.
Exponía también la regulación sobre excedencias por motivos familiares del art. 46 ET destacando que su concesión es obligatoria y que el despido por el ejercicio de ese derecho es nulo. En este sentido, el trabajador había disfrutado de esta excedencia, pero en el momento del despido estaba trabajando.
La sentencia del TSJ
El TSJ ratifica la declaración de procedencia del despido.
Razona la sentencia que los permisos disfrutados por el Sr. Alfredo en su empresa han sido los siguientes:
- excedencia voluntaria, que se pidió por período de 15 meses (19-5-15 a 19-8-16) y fue concedido, si bien el trabajador voluntariamente pidió su reingreso y se le admitió, reincorporándose el 12-11-15;
- excedencia especial del art. 30 del convenio aplicable, que se pidió por periodo de 28 días (13-2 a 12-3-17) y se concedió y disfrutó;
- excedencia por cuidado de familiares, que se pidió por periodo de 2 meses (9-4 a 8-6-18) y fue concedida, si bien el trabajador anticipó voluntariamente el reingreso y se le admitió, reincorporándose el 26-4-18. Mes y medio más tarde, el 4-6-18, solicitó 5 meses de excedencia voluntaria (7-6 a 6-11-18) que la empresa denegó el día 6-6-18, según comunicación que el trabajador recibió y a la que contestó ese mismo día 6 manifestando que no podía trabajar desde el día siguiente, 7-6-18, hasta el 2-7-18, por lo que solicitaba que esas ausencias se le considerasen como vacaciones o como permiso no retribuido.
Sobre la excedencia, el TSJ deja muy claro que «no vemos en qué puede resultar relevante la regulación de la excedencia por cuidado de familiares del segundo párrafo del art. 46.3 ET , puesto que el Sr. Alfredo no se encontraba en esta situación al ser despedido, ya que tal clase de excedencia terminó el 26-4-18, incorporándose al trabajo, pidiendo una nueva excedencia de carácter voluntario por periodo de 5 meses el 4 de junio de ese año».
Por tanto, no había ni solicitud ni disfrute de excedencia por cuidado de familiares en la fecha de solicitud de excedencia voluntaria cursada el 4 de junio de 2.018.
Respecto al argumento de la defensa de que el trabajador tenía derecho a ausentarse del trabajo, bien por vacaciones, bien por permiso retribuido (la defensa citaba en apoyo de esta indicación las sentencias TS de 5-3-12, 21-9-10 y 23-4-19 ), bien por permiso no retribuido, bien por excedencia de cuidado de familiares, cualquiera de los cuales justificaría las ausencias laborales y excluiría la concurrencia de causa de despido), el TSJ desestima el argumento al entender que no es aplicable al caso concreto.
Y respecto a la autoconcesión de las vacaciones por parte del trabajador, el TSJ recuerda que tanto la normativa como la jurisprudencia son claros al respecto. Por un lado, dispone el art. 38 ET que «el periodo o periodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador».
Por otro, la jurisprudencia ha dejado claro que no cabe el derecho del trabajador a autoconcederse vacaciones.
Como esta Sala (señala el TSJ) ha declarado en sentencia de 22-10-07 recurso 3113/07 ( JUR 2008, 128095) , es doctrina reiterada que constituye grave incumplimiento contractual ( art. 54.2.a. ET ( RCL 1995, 997) ) el arrogarse el disfrute unilateral de las vacaciones en contra de lo que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece, tal como ha entendido la jurisprudencia (SSTS de 7 de julio de 1986 , 22 de diciembre de 1986, 1 de octubre de 1987).
Así lo viene entendiendo también la doctrina de suplicación ( sentencias de esta misma Sala y sección de 28-4-03 ( JUR 2003, 224564 ) y 5-5-03, así como de los TSJ Cataluña 28-5-01, Extremadura 13-6-06 y Andalucía – Granada 26-9-07, entre otras).
Se da la circunstancia de la expresa negativa de la empresa en términos no arbitrarios ni irrazonables y por ello el trabajador no está facultado para mantener su decisión sin haber llegado al acuerdo que exige el art. 38.2 del Estatuto de los Trabajadores y sin haber entablado el oportuno proceso ante la discrepancia.
Por todo ello, sentencia el TSJ, las faltas de asistencia al trabajo no pueden considerarse justificadas y por ello concurre la causa de despido del art. 54.2.a) del ET , por lo que «se ha de mantener la calificación de procedencia del despido«.
Si desea conocer las sentencias más relevantes dictadas en lo que va de año 2019 por los tribunales de lo social en materia de vacaciones, pinche aquí.
Tribunal Supremo: una huelga de empresa no es ilegal aunque existan defectos formales si éstos no son relevantes o son subsanados
El Tribunal Supremo acaba de sentenciar que una huelga de empresa no es ilegal aunque existan defectos formales en su convocatoria, si éstos son subsanados o bien no revisten la suficiente relevancia (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Contra la sentencia que desestima la demanda presentada por distintas entidades de RENFE con el fin de que se declarase ilegal la huelga convocada por la CGT-SFF para el día 28 de julio de 2017, fecha en la que se celebró, se interpone recurso ante el Tribunal Supremo.
En fecha 14 de julio de 2017, tuvo entrada en la Entidad Pública Empresarial Renfe-Operadora, un escrito fechado el mismo día y firmado por Don S. en su calidad de Secretario General del Sector Federal Ferroviario de la Confederación General del Trabajo (S.F.F.-C.G.T.) en el que comunicaba la convocatoria de una huelga en el Grupo Renfe para el día 28 de julio de 2017, en los términos siguientes:
«Que al amparo del artículo 28.2 de la Constitución Española y del artículo 4.1.e) del Estatuto de los Trabajadores , este Sindicato convoca huelga en Grupo Renfe por los siguientes motivos (…)
El día 24-7-2017 la dirección de la empresa remitió carta a los integrantes del Comité de Huelga en los siguientes términos: «Con relación a la convocatoria de huelga para todos los trabajadores del de las empresas que conforman el Grupo Renfe para el día 28 de julio de 2017, y siendo Ud. Uno de los miembros del Comité de Huelga, he de significarle que en atención a los hechos que seguidamente se relacionarán, entendemos que la misma es ilegal».
La empresa argumentaba los motivos por los que entendía que la huelga era ilegal, entre otros, por lo siguiente:
- El artículo 8 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo dispone que los Convenios colectivos podrán establecer normas complementarias para la solución de Conflictos que den origen a la huelga. En el caso de las empresas del Grupo Renfe, y siendo de aplicación el I Convenio Colectivo, publicado en el B.O.E. de 29 de noviembre de 2016, en su cláusula 17ª regula un procedimiento específico y previo a la convocatoria de cualquier huelga.
- En el punto CUARTO de su comunicación de la convocatoria de huelga denominado «Gestiones previas a la convocatoria de huelga» indican que «se celebró reunión de la comisión de conflictos el día 14 de mayo de 2017». Indicarle que no consta en nuestros archivos, acta de celebración de la reunión de la Comisión de Conflictos en la fecha que indica, 14 de mayo de 2017, ni en fechas posteriores.
- Por lo tanto, si previa a la convocatoria de huelga por parte del sindicato convocante de huelga, no se hubiera instado la preceptiva Comisión de Conflictos para intentar una solución pactada al Conflicto, se estaría infringiendo con ello la citada cláusula del convenio colectivo, convocando huelga de forma sorpresiva, una huelga en uno de los días de mayor afluencia de viajeros del año, impidiendo con ello gravemente el desplazamiento de los usuarios de ferrocarril y dañando gravemente la imagen de la empresa como prestadora de servicio público.
- Asimismo y en cuanto a los motivos esgrimidos para la convocatoria de la citada huelga, entendemos igualmente que se ataca lo pactado en Convenio Colectivo, entre otros motivos y a modo de ejemplo, cuando con esta convocatoria se pretende la promoción automática del personal operativo de Administración y Gestión frente a lo regulado en Convenio Colectivo o, cuando se pretende modificar los conceptos salariales respecto a los Mandos Intermedios y Cuadros Técnicos de Administración y Gestión igualmente recogidos en Convenio Colectivo.
- Por lo expuesto entendemos que la convocatoria de huelga realizada por Vds. infringe las Letras c ) y d) del artículo 11 del Real Decreto Ley 17/1977, en relación con del artículo 8 del mismo cuerpo legal , y con relación a su vez con la Cláusula 17ª del I Convenio Colectivo, B.O.E. de 29 de noviembre de 2016, por lo que esta parte, se reserva las acciones legales oportunas2.
La sentencia del Supremo
El Tribunal Supremo avala la licitud de la huelga pese a la existencia de defectos formales al entender que si dichos defectos no son relevantes o bien son subsanados, no cabe la calificación de «huelga ilegal».
Respecto a la existencia de defectos formales en la convocatoria de la huelga, por cuanto la misma se convocó el 14 de julio de 2017, pasados cuatro meses de la reunión de la Comisión de Conflictos del 14 de marzo anterior, lo que según la empresa iría contra la seguridad jurídica porque no se podía diferir indefinidamente la posible renuncia a la huelga o su convocatoria, y supondría la caducidad del derecho por su no ejercicio en plazo, el Supremo entiende que este motivo no puede prosperar.
Esto es así, razona la sentencia, porque la cláusula 17 del Convenio Colectivo se limita a establecer una Comisión de Conflictos, como medio de evitar conflictos como el presente, sin que la huelga se pueda convocar hasta que esa Comisión se reúna y emita informe y sin que sus acuerdos vinculen a la parte promotora del conflicto, pero no establece que plazo alguno de caducidad de su intervención, ni, menos aún, del derecho a convocar la huelga el sindicato que pide la intervención de la comisión, pues solo establece la exigencia de acudir ante ella y de no convocar, posteriormente, la huelga por motivos o cuestiones no planteadas ante la Comisión de Conflictos.
Por tanto, no puede afirmarse que se violara el artículo 8 del RDL 17/1977 , al no cumplirse el procedimiento previo a la convocatoria de huelga, derecho fundamental reconocido por el artículo 28-2 de la Constitución cuyas limitaciones legales y convencionales deben ser objeto de interpretación restrictiva, sin que quepa extenderlas a supuestos, como el de la caducidad del derecho a la convocatoria de huelga, que no son expresamente mencionados por la ley, ni por el convenio colectivo que establece la necesidad de acudir a un procedimiento de solución de conflictos previo, precepto convencional que se cumplió en el presente caso.
Por las mismas razones, razona el Supremo, deben desestimarse las alegaciones relativas al error mecanográfico cometido en el escrito (preaviso) comunicando la convocatoria de huelga, al decirse que la Comisión de Conflictos se había reunido el 14 de mayo de 2017 y no el 14 de marzo de 2017, como efectivamente había tenido lugar.
Se trata, razona el Supremo, de un error material que carece de relevancia porque la propia empresa conocía por haber asistido que la reunión había tenido lugar el 14 de marzo de 2017 y no el 14 de mayo siguiente, sin que por lo demás se deba olvidar que, cual se dijo antes, lo que el convenio colectivo exige es la celebración de la reunión de la comisión de conflictos y no que el preaviso de huelga se produzca en forma inmediata a la celebración de esa comisión.
Ni el RDL 17/1977 establece esa limitación, ni tampoco el Estatuto de los Trabajadores, norma supletoriamente aplicable sobre el particular, dado que el derecho de huelga que establece el artículo 28-2 de la Constitución y reitera el artículo 4-1-e) del ET se reconoce a los trabajadores individualmente considerados, es factible la aplicación analógica del plazo de prescripción de un año del artículo 59-1 del ET que reserva la caducidad de acciones para los supuestos de despido y otros específicamente concretados.
Por todo ello, concluye la sentencia, las precedentes consideraciones obligan a rechazar todas alegaciones de ilegalidad de la huelga por defectos formales y procedimentales en su convocatoria.
Registro de jornada: Avalado el despido disciplinario de un trabajador por falsear su parte de horas de trabajo
Hay empresas que cometen fraudes en torno a las horas extras, el tiempo de trabajo y el registro de jornada, pero también hay empleados que cometen irregularidades. Un ejemplo es esta reciente sentencia del TSJ de Galicia que ratifica la declaración de procedencia del despido de un trabajador por falsear su parte de horas de trabajo (sentencia del TSJ de Galicia de 12 de junio de 2019, que hace un exhaustivo repaso por la jurisprudencia existente en torno al despido por trasgresión de la buena fe contratual).
El caso concreto enjuiciado
Una empresa procedió a despedir disciplinariamente por trasgresión de la buena fe contractual a un trabajador que tenía asignado el turno de vigilancia de noche por falsear los datos de su parte de trabajo (parte de horas).
En concreto, el empleado tenía asignado el turno que transcurría entre las 23:00 horas del 12/04/2018 y las 07:00 horas del y 13/04/2018, del que venía siendo R su centro de trabajo, siendo en ese turno de noche el demandante el único vigilante de seguridad de dicho centro de trabajo.
Sobre aproximadamente la 1:35 horas ya del 13/04/2018 se personaron en dichas instalaciones dos inspectores de servicios de la empresa demandada que estaban realizando inspecciones nocturnas, sin que encontraran allí al demandante (trabajador despedido), pero sí dentro de la instalación el teléfono del servicio observando también que dentro la mesa se encontraba recogida.
El trabajador acudió finalmente en coche al lugar reconociendo a los inspectores que había sido avisado por otro trabajador que vigilaba otro centro de trabajo -C- previamente inspeccionado, manifestando también a los inspectores que había tenido que ir a casa por una patilla que necesitaba, constatando también aquellos que debajo del uniforme el demandante portaba lo que parecía ser un pijama; el demandante había dejado en el interior de R el informe de servicio, sin reflejar su ausencia, y totalmente cumplimentado reflejando en él como hora de finalización de su servicio la de las 7:00 horas, lo que constataron los inspectores al acceder a dicho interior cuando entraron con el demandante.
La sentencia del TSJ
El TSJ recuerda en primer lugar que en este tipo de despidos por trasgresión de la buena fe contractual, la cuestión se centra en valorar la conducta del recurrente, su ponderación y la proporcionalidad de la medida y, como ya recordábamos en otras ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 10/12/18, 12/07/18, 06/06/18, 06/04/17, 30/01/17, etc.), la transgresión de la buena fe contractual es un concepto abierto al mundo de las valoraciones sociales, con cuya introducción se ha buscado la incorporación al ordenamiento jurídico de un factor de flexibilización, capaz de adaptar la norma a las nuevas circunstancias y valores de la sociedad.
Por ello, a la hora de decidir sobre el contenido de mandatos como la buena fe, ha de partirse, en primer término, de la totalidad de las representaciones de valor fijadas en la Constitución que la sociedad ha alcanzado en un determinado momento de su desarrollo cultural ( TC 192/2003, de 27/Octubre).
No cualquier transgresión de la buena fe contractual, recuerda el TSJ, justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable «suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador» ( SSTS 22/05/86 Ar. 2609 ; y 04/03/91 Ar.1822), lo que nos llevará a la necesaria graduación de las conductas.
Sobre la trasgresión de la buena contractual, razona el tribunal (realizando un amplio repaso por la jurisprudencia existente en la materia) hay que tener en cuenta:
1. La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo – artículos 5.a ) y 20.2 ET – y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26/02/91 Ar. 875 y 18/05/87 Ar. 3725)
2. La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21/01/86 Ar. 312 , 22/05/86 Ar. 2609 y 26/01/87 Ar. 130)
3. La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 08/02/91 Ar. 817 y 09/12/86 Ar. 7294), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30/10/89 Ar. 7462)
4. De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30/04/91 Ar. 3397 , 04/02/91 Ar. 794 , 30/06/88 Ar. 5495 , 19/01/87 Ar. 66 , 25/09/86 Ar. 5168 y 07/07/86 Ar. 3963…)
5. A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 Ar. 1872 , 14/02/90 Ar. 1086 , 30/10/89 Ar. 7462 , 24/10/89 Ar. 7424 , 20/10/89 Ar. 7532 , 12/12/88 Ar. 9595 , 18/04/88 Ar. 2978 y 16/02/86 Ar. 784).
Y, vista la conducta imputada, y aplicando la jurisprudencia en la materia, llegamos a la consideración de que la conducta del trabajador integra una infracción muy grave merecedora del despido.
Y esto es así, razona el TSJ, porque el trabajador no sólo ha vulnerado la confianza de su empleador, ausentándose de un servicio de vigilancia sin informar a nadie y sin justificación de ningún tipo, sino que dicha conducta se ha visto agravada -y mucho- por el falseamiento del parte de incidencias, dado que hizo constar que su salida se había producido -sin incidencias reseñables- a las 07:00 – que es la hora en la que finaliza su servicio-, cuando lo había abandonado, como muy tarde, a la 01:30 horas.
Esto excluye, deja claro el tribunal, la línea de defensa del recurrente (relativa a calificar la ausencia como infracción leve o grave, por mero abandono breve o inasistencia al trabajo un día), pues el trabajador alteró los datos que comunica a su empresario (parte de trabajo) para crear la apariencia -en el caso de que no hubiesen acudido a realizar una comprobación dos Inspectores de la empresa- de que había permanecido todo el tiempo del servicio en las instalaciones donde está destinado.
Y este hecho, concluye la sentencia, no es sólo un abandono, sino algo más, incardinable en la infracción prevista en el artículo 74.4 del CC aplicable: «[l]a falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas».
Por todo ello, ratifica la declaración de procedencia del despido.
Despido y redes sociales. Avalado el despido de un trabajador afiliado a un sindicato que persiguió a su superior en tiempo de descanso y le grabó un vídeo que colgó en Facebook y mandó por Whatsapp
Despido y redes sociales. El TSJ de Galicia ha avalado el despido disciplinario de un trabajador (afiliado a un sindicato) que persiguió a su superior durante su tiempo de descanso, instándole a hacer declaraciones sobre hechos relativos al trabajo y la empresa y grabándole en vídeo para después circularlo en Whatsapp y redes sociales (Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de mayo de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Una compañía procedió a despedir a un trabajador (Afiliado a un sindicato) por los hechos sucedidos con fecha 2 de febrero, que en esencia consistía en perseguir a su superior jerárquico que se
encontraba practicando deporte, instándole a hablar sobre el sistema de reparto de trabajo de forma reiterada durante varios minutos, insistentemente, gravando la situación con su teléfono móvil sin el consentimiento del superior, e intentando que este se manifestase, y hablase con él.
Mientras le perseguía, le llamó «cobarde» y profirió expresiones tales como: «es muy sencillo, para y habla», «te tenía que caer la cara de vergüenza», «defiéndete» a la vez que exhibía las hojas de reparto que llevaba consigo, «aun puedes seguir viéndome a la cara», «no tienes cara tío», «a ver no te estoy acosando, te estoy haciendo una pregunta, no vayas a llorar ahora, en»…
Ante estos hechos, el superior del trabajador se zafó subiéndose a un taxi.
Posteriormente, el trabajador procedió a colgar en Facebook la grabación. Además, también circuló el vídeo por numerosos grupos de Whatsapp de trabajadores del Centro tanto en teléfonos de la Empresa como en números particulares.
Cuando el lunes el responsable acudió a su centro de trabajo, tuvo que soportar numerosos chascarrillos, pues el personal levantaba la mano y decían: «taxi, taxi». Dicho vídeo fue retirado el día 6 de febrero.
La sentencia
Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Galicia avalan la procedencia del despido al revestir los hechos la gravedad suficiente como para justificarlo (el trabajador pedía la nulidad amparándose en su condición de afiliado a un sindicato y alegando que había sufrido procesos de incapacidad temporal por ansiedad).
El TSJ deja claro que es cierto que el tono utilizado por el trabajador mientras persigue a su superior no es airado, pero también es cierto que las circunstancias concurrentes añaden gravedad a lo realizado.
En primer lugar, señala la sentencia, aborda a su superior en tiempo de descanso mientras practicaba deporte y de forma sorpresiva, para a continuación cuando este le dice que no es el momento ni el lugar para hablar, pasar a grabar lo acontecido sin el consentimiento del superior, superior que incluso dice que se siente acosado, acoso que podemos entender por la insistencia, el modo, el lugar y las formas utilizadas: no es correcto hacerse el encontradizo con su superior que se encontraba realizando deporte, llevando incluso encima las hojas del reparto de trabajo, y hacer caso omiso a la voluntad de este de no hablar en dicho momento, para pasar a grabar el encuentro e intentar de todas las maneras que el superior se pronunciase….
La situación, de todo punto de vista, razona el TSJ, es tensa, teniendo que comenzar la huida hacia una parada de taxis, para subirse a uno y escapar del demandante. Nótese que incluso el trabajador acaba diciéndole: «a ver no te estoy acosando, te estoy haciendo una pregunta, no vayas a llorar ahora, eh» ….
No solo se han de valorar las palabras proferidas, razona el tribunal, sino también el entorno, la insistencia, la grabación etc, grabación que además después se hace pública en una red social, lo que genera que sea conocida por un gran número de trabajadores, que se burlan del superior cuando al lunes siguiente llega al puesto de trabajo y comienza a escuchar mientras las personas levantaban la mano: «taxi, taxi…».
Y además continua la sentencia diciendo que se constata la intención del demandante de publicar el video que estaba grabando pues finaliza el mismo con una frase que así lo sugiere: esta es la versión que nos da un responsable de personal a un paciente».
Y todo ello además cuando la supuesta reunión en la que dice que se le hizo una encerrona acaeció nada más y nada menos que en mayo/16, y los hechos imputados ocurrieron en febrero/18.
En cuanto a fundamentar la conducta del actor en su patología psicológica, el TSJ deja muy claro que esto no tiene amparo alguno, pues sus dolencias alcanzan gravedad tal, ni lo hace inimputable, siendo consciente de sus actos, pues así consta por la documentación médica ratificada en el acto de juicio, en donde se afirma que conserva el juicio de realidad. Y se constata la intención del demandante de publicar el vídeo que estaba grabando pues finaliza el mismo con una frase que así lo sugiere: esta es la versión que nos da un responsable de personal a un paciente».
Por todo ello, el TSJ ratifica la declaración de procedencia del despido.
Anulado un Plan de Igualdad porque la Comisión de Seguimiento no estaba legitimada para su negociación
La Audiencia Nacional ha declarado nulo el Plan de Igualdad de ámbito empresarial de una compañía al entender que la Comisión de Seguimiento no estaba legitima para su negociación (sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de junio de 2019).
El Plan, aprobado por la empresa y el comité del único centro de la misma, pactó la constitución de una comisión de seguimiento, cuyas funciones exclusivas eran la administración y aplicación del Plan.
Dicha comisión decidió, pese a que el Plan que produjo su constitución, había perdido vigencia y pese a que, entre las funciones encomendadas, no preveía funciones negociadoras, decidió renovarse y ampliarse a otros centros, incorporando un representante de cada centro, sin atender a la representatividad efectiva de cada uno de los centros.
La AN declara nulo el Plan de Igualdad porque la Comisión de Seguimiento no estaba legitimada para su negociación y sus acuerdos vinculan únicamente a quienes los firmaron, puesto que no eran representativos de todos los trabajadores de la empresa para la negociación del Plan.
El caso concreto enjuiciado
En la empresa hubo un Plan de Igualdad con vigencia en 2011-2012. Dicho Plan se prorrogó por la Comisión de Seguimiento con base a la subrogación del personal de I. por parte de IS., por lo que se amplió el número de partícipes: 5 representantes de la empresa y 5 representantes de los trabajadores, uno por cada uno de los centros de trabajo.
Los componentes de la «Comisión de Seguimiento» convinieron negociar un nuevo Plan de Igualdad el 4-07-14, lo que se reitera el 11-03-2016, iniciándose efectivamente la negociación el 30-06-2016.
Se alcanzó finalmente acuerdo, aprobándose un Plan de Igualdad para el período 2018-2021. El acuerdo se alcanzó por mayoría, lo que, entendían algunos sindicatos, «era perfectamente legítimo, puesto que la unanimidad es exigible únicamente, cuando sea preciso».
Sin embargo, el sindicato UGT interpuso una demanda de conflicto colectivo para solicitar que se declarara nulo el Plan de Igualdad.
La Unión Sindical Obrera se opuso a la demanda porque entendía la Comisión de Seguimiento está plenamente legitimada para la negociación del Plan de Igualdad, tal y como se deduce de las actas de sus reuniones, particularmente del acta 9ª, donde se comprometieron a acometer la negociación del Plan de Igualdad.
Don T se opuso a la demanda. Precisó que era representante de los trabajadores en el centro de Villafranca y Cebreros y se incorporó a la Comisión de Seguimiento en octubre de 2017.
Una vez elaborado el Plan de Igualdad lo sometió a su comité, quien lo aprobó por amplia mayoría.
Don S. se opuso a la demanda. Precisó que era miembro del comité de Madrid y se incorporó a la CS en diciembre de 2016. Informó que, una vez elaborado el Plan, lo sometió a su comité, quien lo aprobó mayoritariamente también.
El Ministerio Fiscal también se opuso a la demanda, porque «el Plan de Igualdad aquí impugnado es perfectamente legal, ya que la empresa está obligada legalmente a tener un Plan de Igualdad, cuyo despliegue no puede condicionarse a la negociación del convenio, por lo que es legítimo que se negocie por la CS, puesto que ninguna norma legal obliga a que se negocie por la comisión negociadora del convenio».
La sentencia de la AN
La AN da la razón a UGT y declara nulo el Plan al atribuirse la Comisión de Seguimiento unas competencias que no le corresponden.
«Son los negociadores del Plan 2011-2012, los únicos legitimados para su negociación, quienes deciden constituir una Comisión de Seguimiento del Plan, cuyas funciones han sido reproducidas más arriba, entre las cuales no estaba la prórroga del Plan, ni la pervivencia de la propia comisión, una vez concluida la vigencia del Plan, ni la extensión del Plan a centros de trabajo, que no lo negociaron, ni la ampliación «paritaria» de la Comisión de Seguimiento de un Plan, cuya vigencia concluyó el 2-12-2012″, señala la sentencia de la AN.
Pues bien, deja claro la sentencia, se ha probado que la Comisión de Seguimiento decidió arrogarse todas esas competencias, por cuanto acordó comenzar a identificar las medidas no cumplidas en el Plan 2011-2012, así como introducir otras con vistas al Plan 2010-2012, aunque en la reunión de 2-11-2011 no manifestaron expresamente que iban a negociar el plan 2014-2012, lo que sucede, por primera vez, en la reunión de 23-03-2012, donde deciden posponer la aprobación del Plan, acreditando, por sus propios actos, que ya estaban negociándolo.
Se ha probado también, razona la sentencia, que en la reunión de 2-07-2014, la Comisión de Seguimiento de un Plan de Igualdad, extinguido el 2-12-2012, decide renovarse, sin mandato alguno de los negociadores del Plan, ni tampoco de los órganos representativos de los centros de trabajo de la empresa y ampliarse «paritariamente» de manera que haya un representante por cada centro de trabajo.
En la reunión de la Comisión de Seguimiento (CS), celebrada el 11-03-2016, deciden, sin mandato alguno de los negociadores del convenio, ni de los órganos representativos de los diferentes centros de trabajo, que van a acometer la negociación del Plan de Igualdad, lo que reiteran en las reuniones siguientes, conviniendo, incluso, que la Comisión se mantendrá vigente mientras haya Planes de Igualdad en la empresa.
Finalmente, deciden aprobar el Plan 2018-2020, sin atender a las protestas de una de las componentes de la Comisión de Seguimiento.
En definitiva, concluye la AN, la Comisión carecía de competencias para la negociación del Plan 2018-2021, que competía a los representantes unitarios o sindicales, que representen a la totalidad de la plantilla.
Además, el acuerdo alcanzado por una comisión sin competencias negociadoras, compuesta por una representación «paritaria», que ataca frontalmente el sistema de representación proporcional, exigido para que el acuerdo tenga eficacia general, no tiene potestad para obligar a todos los trabajadores, que no pueden estar representados por una «comisión ad hoc», que se ha auto-arrogado competencias que no le correspondían.
El Abogado General del TJUE considera discriminatoria la regulación española de la pensión de jubilación anticipada (trabajadores migrantes)
Importantes las Conclusiones del Abogado General del TJUE emitidas ayer, 11 de julio en materia de la pensión de jubilación anticipada (trabajadores migrantes).
En ellas (NOTA: las conclusiones de los Abogados Generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, no son vinculantes, aunque suelen tenerse en cuenta por el TJUE a la hora de dictar sentencia), el Abogado General considera que:
El artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la española que exige, como requisito para la concesión de una pensión de jubilación anticipada, que el importe de la pensión sea superior a la pensión mínima que se abonaría a la persona interesada en virtud de la misma legislación nacional sin tener en cuenta la pensión efectiva que dicha persona puede percibir por parte de uno o más Estados miembros mediante otra prestación del mismo tipo.
El caso concreto enjuiciado
El TSJ de Galicia interpuso una cuestión de decisión prejudicial ante el TJUE para que se pronunciase sobre si el art. 48 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impone como requisito para acceder a una pensión de jubilación anticipada que el importe de la pensión a percibir sea superior a la pensión mínima que correspondería al interesado en esa misma legislación nacional.
Se interpreta esa “pensión a percibir” como la pensión efectiva a cargo solo del Estado miembro competente (en este caso España), sin computar también la pensión efectiva que pudiera percibir por otra prestación de la misma naturaleza a cargo de otro u otros Estados miembros.
El Reino de España considera que el Reglamento n.º 883/2004 no exige a los Estados miembros que complementen la prestación prorrateada que ha de abonar un Estado miembro correspondiente a una pensión de jubilación anticipada para alcanzar la pensión mínima que se abonaría al solicitante en ese Estado miembro al cumplir 65 años, ya que ello daría lugar a una discriminación en favor de los trabajadores que no han cotizado íntegramente en España.
Subraya que, con arreglo al artículo 52 del Reglamento n.º 883/2004, el INSS computó las cotizaciones del Sr. Bocero Torrico y del Sr. Bode en Alemania para calcular el importe de sus pensiones de jubilación anticipada.
Sin embargo, sumar la cuantía que vienen percibiendo de sus pensiones reconocidas en Alemania, a fin de cumplir el requisito del artículo 208, apartado 1, letra c), de la Ley General de la Seguridad Social, no viene contemplado en el Reglamento n.º 883/2004, y hacerlo, entiende el Gobierno español, constituiría una distorsión de la legislación española de seguridad social.
El Reino de España también confirma que los dos requisitos exigidos por el nuevo criterio de gestión 3/2018 se aplican a las solicitudes de pensiones de jubilación anticipada del Sr. Bocero Torrico y del Sr. Bode.
La Comisión considera que las solicitudes de pensiones de jubilación anticipada del Sr. Bocero Torrico y del Sr. Bode deben examinarse a la luz del principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos previsto en el artículo 5, letra a), del Reglamento n.º 883/2004, interpretado a la luz de los artículos 45 TFUE y 48 TFUE.
Por consiguiente, la referencia en la legislación española al « importe de la pensión a percibir» debe interpretarse en el sentido de que se refiere a la suma de las prestaciones españolas y alemanas en cuestión, que constituyen prestaciones equivalentes a efectos de dicha disposición.
Las conclusiones del Abogado General
El Abogado General entiende en sus conclusiones que el artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la española que exige, como requisito para la concesión de una pensión de jubilación anticipada, que el importe de la pensión sea superior a la pensión mínima que se abonaría a la persona interesada en virtud de la misma legislación nacional sin tener en cuenta la pensión efectiva que dicha persona puede percibir por parte de uno o más Estados miembros mediante otra prestación del mismo tipo.
Distribución irregular de la jornada: un convenio no puede escudarse en «casos imprevistos» para reducir los 5 días mínimos de preaviso
Distribución irregular de la jornada. El Tribunal Supremo ha declarado nula la cláusula de un convenio que permitía a la empresa reducir el plazo mínimo de preaviso en casos imprevistos (Sent. del TS de Madrid de 21 de mayo de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Uno de los sindicatos de una compañía aérea interpuso una demanda de conflicto colectivo para solicitar que se declararan nulas, por abusivas, algunas cláusulas del convenio, entre ellas la que reducía en casos imprevistos el plazo de preaviso para aplicar la distribución irregular de la jornada.
En concreto, el artículo 99.3.3.1 del Convenio dispone que la comunicación se realizará «con la mayor antelación posible, a partir del momento de identificación de la necesidad (variación no previsible de la carga de trabajo), pudiéndose realizar con menos de 24 horas en una serie de casos imprevistos (el convenio los especificaba con carácter enunciativo»).
Entre esos casos se encontraban: AOG, riesgo de incumplimiento con impacto en TAT comprometido con el cliente, o inoperatividad de las instalaciones, equipos, u otras razones que afecten al proceso productivo en supuestos de relevancia para el negocio.
En estos supuestos (establecía la cláusula del convenio), se dará oportuna justificación a la representación de los trabajadores.
La sentencia del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo da la razón respecto a esta cláusula al sindicato, declarando su nulidad.
Tal previsión del convenio, razona el Supremo, es contraria a la disposición contenida en el artículo 34.2 ET, norma de carácter imperativo, que no puede ser obviada por lo acordado en Convenio Colectivo.
El hecho de que se produzca una variación no previsible de la carga de trabajo no significa, razona el Supremo, que estemos ante un supuesto que requiera una inmediata intervención de los trabajadores, que exija una respuesta perentoria para garantizar la seguridad del tráfico aéreo.
Esto es así porque se trata de una actividad habitual -tareas de revisión de mantenimiento pesado- programada de septiembre a junio, que como cualquier actividad puede tener incrementos no previsibles de la carga de trabajo pero dicho incremento en modo alguno reviste el carácter de urgencia que impide el preavisar a los trabajadores con cinco días de antelación, plazo, por otra parte, no excesivo.
La regulación del preaviso impuesta por el ET, no impide que en supuestos de fuerza mayor la empresa pueda incumplir tal plazo, tal y como razonó la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2006, recurso 78/2005.
Ahora bien, deja claro el Supremo, no se opone a la anterior conclusión, como alega la empresa, que la aplicación de la «bolsa de horas» se rija por el principio de voluntariedad ya que:
- En primer lugar, al regularse la distribución irregular de la jornada por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, resulta indiscutible que en dicho acuerdo puede establecerse la voluntariedad del trabajador en aceptar la distribución irregular de la jornada.
- En segundo lugar, tal voluntariedad es relativa ya que, tal y como señala el artículo 3.3.3 del artículo 99 del Convenio, en caso de no existir voluntariedad, la empresa podrá obligar a su realización -párrafo primero del precepto-
«En todo caso el criterio de voluntariedad no podrá ser un impedimento para la correcta gestión de la bolsa de horas, por lo que se podrá requerir la realización obligatoria de las horas de la bolsa cuando sea necesario cumplir con la adecuada liquidación de la misma en el plazo establecido» -último párrafo del precepto-.
- Tampoco es óbice a dicha conclusión el hecho de que esté previsto que el trabajador pueda hacer uso de dichas horas por razones personales y de conciliación familiar ya que, en primer lugar, al regularse la distribución irregular de la jornada por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, resulta indiscutible que en dicho acuerdo puede establecerse la posibilidad de que el trabajador solicite hacer uso de dichas horas.
En segundo lugar el artículo 34.8 ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras a adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y, por ultimo, dicho derecho aparece condicionado a que las necesidades de producción lo permitan y a la previa comunicación y autorización de la jefatura.
Por último, la previsión de que el trabajador pueda ver mermada o contraída su jornada de trabajo sin merma económica alguna no es contrario a la regulación de la distribución irregular de la jornada de trabajo.
Por todo ello, el Tribunal Supremo casar la sentencia recurrida en el extremo relativo a la desestimación de la impugnación del apartado 3.3.1 del artículo 99 del Acuerdo de modificación del XX Convenio Colectivo de la compañía, declarando la nulidad del citado apartado, manteniendo el resto de la sentencia impugnada.
Registro de jornada: Declarado nulo el despido de una trabajadora que denunció a su empresa ante la Inspección por falsear el sistema de fichaje y obligar a los empleados a firmar cuadrantes falsos
Registro de jornada. Sentencia muy interesante, que cobra una mayor dimensión ante la obligación de registrar diariamente la jornada de todos los empleados. El TSJ de Murcia ha declarado nulo el despido de un trabajador al quedar probado que su despido estuvo motivado por denunciar a la empresa ante la Inspección por falsear los datos del sistema de fichaje (sentencia del TSJ de Murcia de 30 de abril de 2019).
El caso concreto enjuiciado
Con fecha 9/9/2016 una empleada presentó en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia una denuncia contra su empresa en la que, entre otros hechos, exponía lo siguiente:
- Todos los empleados realizamos jornadas de trabajo sin disfrutar del día de descanso entre semana, que según convenio pertenece, tan solo disponemos del domingo como día único de descanso. Estos días no son retribuidos ni a trabajadores, ni seguridad social etc.
- Los trabajadores somos obligados a firmar cuadrantes de trabajo falsos, donde sí disponemos de ese día, aunque luego no lo disfrutamos ni es abonado, por miedo a posibles represalias por parte de la empresa.
- La empresa dispone de máquina de fichaje para controlar los horarios de entrada y salida de los trabajadores, la cual es manipulada desde la oficina por la administrativa en el ordenador, por si llegara alguna inspección, dicho por ella misma.
- Al no disfrutar el día libre entre semana, cuando llegan campañas como puede ser la de navidad, los trabajadores nos vemos obligados a trabajar de forma continuada prácticamente todo el mes de diciembre excluyendo tan solo los días 6 y 25 de dicho mes.
- Los empleados también somos obligados a doblar nuestra jornada de trabajo diaria algunos días, teniendo que ir todo el día a trabajar, desde la apertura a las 10:00 am hasta el cierre 10 pm, con contratos al 75% la mayoría de los empleados, y tampoco nos las pagan.
- Si la empresa recibe inspección, esconderá (en almacén, aseos o establecimientos del centro comercial) a los trabajadores que ese día supuestamente estén descansando, o alegará que ese trabajador realizó un cambio de horario con algún otro compañero, el cual estará escondido por orden de la empresa.
- Algunos trabajadores sobre todo en pasillo (reponedores) y la mayoría de ellos hombres, realizan jornadas de trabajo superiores a 8 horas diarias, para ser exactos 10 y 11 horas de trabajo todos los días, sin día libre entre semana, solo descansan domingo, eso si no se trabaja el domingo a puerta cerrada.
La Inspección de Trabajo inició actuaciones en relación con la empresa demandada y giró dos visitas al centro de trabajo, una el 13/10/2016 y otra el 24/11/2016, en las que el funcionario actuante revisó los registros de jornada y los cuadrantes de turnos de los trabajadores.
Los días 21/10/2016 y 16/2/2017 un representante empresarial compareció ante la Inspección de Trabajo para presentar la documentación solicitada por el funcionario actuante.
La empresa despidió disciplinariamente a la trabajadora demandante mediante carta de 27/2/2017 alegando pérdida de confianza.
La sentencia del TSJ
El TSJ de Murcia ratifica la declaración de la nulidad del despido e impone además a la empresa el pago de una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales (6.251 euros). En este sentido, da la razón a la trabajadora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó el pago de la indemnización por daños y perjuicios.
Sobre este aspecto (indemnización por daños y perjuicios), el TSJ deja muy claro que la conducta de la empresa se encuentra tipificada en el artículo 8.12 del RDL 5/2000 , como infracción muy grave, por tratarse de «decisión del empresario como reacción a una reclamación efectuada a la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento de principio de igualdad de trato y no discriminación» y el artículo 40 para las infracciones muy graves contemplan multas que oscilan entre los 6.251€ a 25.000€, para su grado mínimo.
En este caso, razona la sentencia, teniendo en cuenta no solo el daño moral, sino también el perjuicio material antes indicado, y dada la limitada antigüedad de la trabajadora, esta Sala estima que la indemnización adecuada y razonable es la de 6.251€.
Y en cuanto a la declaración de nulidad, el TJS ratifica lo sentenciado por el JS. La sentencia recurrida ha declarado la nulidad del despido, al apreciar indicios de que el mismo es consecuencia de la denuncia presentad por la demandante ante la Inspección de Trabajo y en consecuencia estimar que el despido de la empleada se ha producido con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, proclamado por el artículo 24 de la CE.
De tal criterio discrepa la empresa demandada, afirmando la ausencia de indicios, por no existir medio de prueba que los acredite, la vulneración del principio de la presunción de inocencia.
Esta Sala, sentencia el TJS, coincide íntegramente con el criterio de la sentencia recurrida, cuyos argumentos se fundamentan en la doctrina del Tribunal Constitucional que acertadamente se invoca (ss 138/2006, de 8 de mayo y nº 55/2004 ) en cuanto a que la garantía de indemnidad opera no solo en relación a la interposición de demanda o reclamación ante la jurisdicción, sino también en relaciona otros actos preparatorios, no exigidos por el ordenamiento.
A ello se ha de añadir que la sala IV del TS estima con tal carácter de acto preparatorio de la reclamación jurisdiccional las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo. En el presente caso, concluye el tribunal, se han acreditado indicios suficientes de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.
Por ello, recuerda el TSJ, con aplicación de lo que dispone el artículo 181.2 de la LRJS, corresponde a la empresa demandada acreditar que el despido obedece a causa diferente y tal prueba no se ha acreditado, máxime si en la carta de despido no se concreta incumplimiento contractual alguno, no se indica el precepto que sustenta la extinción, ya que solo se alude a pérdida de confianza por las discrepancias sobre la forma de desarrollar el trabajo, lo que está íntimamente relacionado con la duración de la jornada de trabajo denunciada por la trabajadora y constatada por la Inspección.